您現在的位置:首頁 > 會員服務 > 理論實務

刑法學的研究要以功能主義和實用主義為導向

日期:2021-09-16    作者:周光權    來源:人民法院報    閱讀次數:    保護視力色:       
【字體: 打印

刑法學的研究要面向司法實踐去思考問題,面向司法的思維去思考問題,要注重理論的實用性,注重解決實際問題。法學屬于廣義的人文社會科學,即一個大文科的概念。我們所關注的法學學科雖然屬于廣義的文科,但是它非常注重實用性,注重解決實際的難題,而且對社會治理、國家治理現代化具有重要意義。

一、把“問題”放在首要位置去思考

理工科的很多技術是要解決實用的問題。刑罰權的運用同樣是要解決實用性這個問題。所以我在《刑法公開課》這兩卷書中擺脫了那種純理論的、觀念性的研究風格。當然,我認為無論在刑法還是刑事訴訟法領域,純理論的研究還是需要的。一些模型化或類型化的研究,比如,刑訴法上講的職權主義、當事人主義這樣一些模式,它的推演帶有一定的理論性,這樣的研究也還是需要的。在刑法領域也需要一些純理論的研究,比如說刑罰的正當性,它背后的哲學根基。但是并不是所有的學者都適合做理論研究,因為理論研究對學者的要求很高,要有超強的概括能力、有自由的思辨、有新穎的觀察的視角、有創造性、有激進的批判的精神等等。純理論的研究靠理念生存,尋求人類的永恒價值,在這其中創新性的研究很重要。所以我從來不否認理論研究的重要性,但是有些理論研究有可能不具備實踐性,所以如果一名學者不具備我前面講的那些素質,他所做的純理論研究,可能就是用多余的話來講述寫作者、研究者自己也未必知道的事情。因此,更多面向實踐的研究是很有必要的。面向實踐的研究總與犯罪的現實、現代性的形勢政策緊密關聯,所以刑法學不能限于空談,不能一遇到緊急情況就搖擺不定。當社會中發生了公眾廣泛關切的案件,最后不是靠刑事法學者來解釋,而是靠哲學或者法理學的學者去做解釋。犯罪控制的政策要靠技術知識,哲學、古典法學知識的意義很有限。所以刑法學的研究要以功能主義和實用主義為導向。刑法功能主義的很多基本思想我完全是同意的,就是說如果用功能主義的思想來切入的話,從純理論的角度去討論刑法問題應該被主流的刑法觀所拋棄。

刑法學者的任務,就是在犯罪認定和處罰的司法難題上,以體系思考為主,兼顧問題思考的方法,結合司法裁判的動向,來靈活地回應社會治理的法治需求。學者在這個基礎上對犯罪論、刑罰論作出符合法律邏輯的解釋。因此,我的《刑法公開課》這本書特別注重實用性,幾乎每一章一開始都有3個以上的案例,有的章節有5個案例。很多章節都是案例在最前面,在后續的論述當中,針對案例所提出的共性問題,找到對應的解決方案。我試圖以具體問題為中心展開思考,通過對條文的解釋,對疑難案件的分析來實現個案的正義,以圖增強這套書的實務指導價值。圍繞這個目標,我在第一卷里對客觀歸責論,在財產犯罪中的運用、對正當防衛的司法異化和糾偏的思路,以及對死者的占有和財產犯罪的認定,對托盤融資業務和合同詐騙的界限的思考,都是以司法實踐問題為切入點。在第二卷中,對實務中的因果關系、中性業務行為、法條競合、違法性認識、危險駕駛罪的認定等這些內容,均與司法實務聯系特別緊密。

二、從司法裁判中尋找刑法學發展的契機

要針對具體問題進行研究,有時候就要思考一下國外刑法學者的一些做法和經驗。我注意到,國外的一些刑法教授,凡是做得好的,無一例外的均是站在學科前沿并始終緊緊盯住法院的判決,從司法裁判中尋找刑法學發展的契機。國外的很多理論,比如說像因果關系中的危險現實化理論、共謀共同正犯理論,都是從法院的裁判當中概括提煉出來的刑法原理。國外關于承繼的共犯的各種理論也都特別關注司法裁判的立場。在我國的司法實務的搶劫罪認定中,也大量涉及承繼的共犯的理論。所以注重結合法官的立場,尤其是最高裁判機關的態度,對理論進行適度修正。法院判決是國外的一流刑法學者始終關注的問題。這種意義上的刑法功能主義始終把對法官的說理、對法官判決的理解作為理論研究的出發點和切入點。所以在很多人看來,刑法學說就是要理解法官,在這個基礎上建構一整套理論來說服法官。這樣的理論才會有實際的功效,才能指導法官,從而引導法官按照國民的多數價值標準進行裁判,使得裁判不會過于偏離國民的一般價值觀。唯有如此,理論和實踐之間的對接才能做得恰到好處。在我這兩本書里,很多案件來自于《刑事審判參考》,多數案件也至少是二審終審的判決,有的案件只有一審判決,一審判決后被告人沒有上訴,檢察機關沒有抗訴,已經生效后,所以引用了一審判決。總的來講,重視實踐中爭議比較大的案例,重視終局性的權威性的判決,這是我本人所持的觀點,我的《刑法公開課》這本書也是立足于此來進行寫作。同時我還特別看重一點,就是要重視那些罕見的判決。司法實踐中,有的問題長期以來是有疑問的,比如說書中有一章講到職務侵占罪的客觀構成要件的問題,其中有一個小問題,就講到非法轉移變更他人的股權,這樣的行為能不能定職務侵占罪的問題。我收集了一些案例,多數的案件都是定了罪的。法院的立場就是,股東把這個錢交給公司以后,這個錢就脫離了股東,成為公司的財產。所以一個公司的控股股東、大股東趁其他股東不管理這個公司的時候,偽造股東會的決議,偽造公司的一系列文件,最后去市場監管部門把人家的股權全都弄到自己名下的行為,被很多法院認為對公司的財產權和公司的管理活動會有損害,因為這個財產一旦交到公司以后,就跟股東本人脫離了,此時轉移財產,對公司的財產權和公司的管理活動會有損害。有的判決書里就明確地說這樣的行為會使公司的管理活動受到影響,這成為定罪的理由。加上公安部經偵局2005年有過一個批復,對這樣的行為要定職務侵占,所以多數判決也都按這個來判。但是有少數判決是判了無罪,他們的理由是:說股權說到底還是股東出資以后,相應的對公司所享有的財產權益,所以它是股東股權利益的價值,不是公司財產,所以股東之間股權無論怎么轉移,公司的總資產是不變的,公司的財產總量始終是不減少的。而職務侵占罪的客觀構成要件,要求侵占本單位財物,但是本單位財物并沒有減少。所以非法侵吞轉移股權的行為,他們認為不應當定職務侵占罪,因此我們要關注法院的判決,但是不能只關注法院一直以來形成的多數判決,有時候要特別關注罕見的判決。其實國外的研究也是同樣的,有時候出現一個罕見的判決,所有過去的裁判規則就會變化。之所以變化,就是因為理論上對這些個別的、罕見的判決給予充分關注,根據這種罕見的判決進一步提煉它的合理性,然后來指導后面的司法實踐,來扭轉司法當中一些有疑問的做法。

三、從實踐出發思考問題同時兼顧理論體系

從司法實踐出發思考問題同時還是得要兼顧理論體系,始終要使思考保持一定的理論水準。這一點可能是學者寫刑法著作和實務部門動手切入刑法著作的差別。對案情的分析始終要保持一定的理論水準,論證應當更充分,使得分析是有理有據的。這一點要兼顧好其實很困難。實務中很多法官、檢察官或者律師,碰到案子,比如,故意殺人罪的案子,現在要討論被告人能不能適用死刑,翻開相關圖書,作者寫的故意殺人罪里有一部分特別多地討論死刑,那就最好,這是實務人員通常有的期待。但是理論體系上關注更多的可能是死刑多一點還是少一點、政策依據是什么、法律依據是什么這樣的一些問題。在寫教科書的時候,對死刑的問題更多地在刑罰種類里交代,而不是在故意殺人罪的部分交代。刑法理論著作的體系性思考,對學者的論述是很重要的制約。如果沒有體系性的思考,就有可能出現碰到這個問題的時候這么說,下一次在別的文章里或者別的章節里碰到一個大致相同的問題的時候,又有另外一種說法。有了體系性的思考,才能確保同樣問題同樣處理。刑法學是追求精細化解釋的科學,是一種不斷改善的系統性研究,受罪刑法定的制約,受體系解釋方法的制約,所以體系思考很重要。在我這套書里對階層犯罪論的討論、對刑法客觀主義立場的堅守、對共犯論未遂論的分析、對犯罪論和刑罰論關系的協調等等都是在體系思考方面下的一些功夫。

基于這樣的思考,我認為階層論總體來講是更合理的;但是階層論太繁瑣,不便于司法適用,所以階層論的實踐運用改造就很重要,所以書中專門有一章講階層犯罪論的司法運用。體系的思考以階層犯罪論為龍頭,圍繞階層犯罪論來建構相應的理論才能確保刑法判斷的公正性,才能有一個標準去防止偶然和專斷,避免刑法的適用停留在業余水平,也使得刑法判斷有很清晰的推理步驟,結論更為明確。

四、保持理論上的反思能力和批判的精神

怎么保持理論上的反思能力和批判的精神,保留學者的本色?刑法研究必須關注司法的動向,重視判決,在活生生的司法實踐中發現法律人的本土智慧,尋找刑法學發展的契機。重視實務,但是這不意味著研究者必須絕對依賴于或屈從于判決,尤其是在判決的公正性存疑、說理性不透徹,或者對大致相同的情形卻出現截然相反的判決的時候,如果還對這個判決予以認同,那就不合適。所以,不能一概認同判決,甚至對權威性很高的判決,也不能完全照單全收。在《刑法公開課》這兩卷書中,我還探討以下問題:第一,實踐中僅僅出于處罰必要性的考慮而定罪。對于定罪結論缺乏明確的構成要件支撐,與罪刑法定原則可能相違背的案件,我不贊同這種觀點。例如,為了打擊競爭對手而反向刷單的案子,有觀點認為,應認定破壞生產經營罪,我認為不妥,因為破壞生產經營罪所列舉的行為方式是物理性的破壞,但是按照同類解釋的約束,也只能解釋為跟物理性有關的破壞。所以對網絡上進行的刷單炒信這一系列行為認定為破壞生產經營,我覺得是錯誤的。第二,涉及刑民關系的處理的有些案件,我也有不同的觀點,比如,騙取貸款罪成為口袋罪,合同詐騙罪和違約行為的界限被模糊,這些問題我在書中都有詳細的討論。第三,共犯處罰范圍較廣,有時一個案件抓捕幾十人甚至上百人,這種情形值得商榷,是不是有打擊范圍擴大化的嫌疑。這方面我在中立的幫助行為那一章里有詳細的分析。第四,正當防衛辯護和認定均比較難,特別是死者為大的觀念根深蒂固。第五,關于量刑失衡問題在《刑法公開課》里也有專門的章節論述,試圖使得量刑更精準。

在我看來,對于學者而言,對司法判決應該尊重和認同,但學者更應該有獨立思考的精神,對判決的絕對依賴會造成刑事法研究尤其是刑法研究的停滯。因此不應當助長過于依賴判決而失去獨立思考精神的趨勢。始終要保持學者應有的反思的能力、批判的精神、應有的警醒,使得刑法學能夠真正對實務裁判有所推動。這是我們努力的方向。

(作者系清華大學教授、博士生導師 )

蜂鸟电竞